Notariat Header

 
 

Selbständige Provisionsversprechen im Umfeld von Maklerverträgen

Vereinbart ein Makler mit seinem Auftraggeber die Zahlung einer Provision, kann dem Makler ein Zahlungsanspruch in Gestalt eines selbständigen Provisionsversprechens auch unabhängig von der tatsächlichen Erbringung echter Maklerleistungen zustehen. Einer besonderen Form bedarf diese Abrede im geschäftlichen Verkehr in der Regel nicht (BGH NJW-RR 2007, 55ff.; BGH NJW 2003, 1249ff.; BGH NJW 2000, 3781ff.; OLG Koblenz v. 14.01.2008 - 12 U 1326/06).

 

Rechtslage

 

Nach § 652 BGB hat der Zivilmakler Anspruch auf seine Vergütung, wenn infolge seiner Leistung der Hauptvertrag über das in Rede stehende Geschäft zu Stande kommt. Die vertragstypische Leistung des Maklers liegt in dem Nachweis der Gelegenheit zum Vertragsabschluss oder in der Vermittlung des Vertrages. Allerdings lassen sich häufig Vereinbarungen über ein Entgelt finden, die Leistungen des „Maklers“ zum Gegenstand habe, die nicht von § 652 BGB erfasst werden. Abhängig von den Umständen des Einzelfalls kann eine solche Abrede als Schenkungsversprechen einzuordnen sein, welches nach § 518 BGB der notariellen Form bedarf.

 

1.Sachverhaltskonstellationen

 

In der Entscheidung BGH NJW-RR 2007, 55ff. bestand nach den Darstellungen der klagenden Maklerin eine Vereinbarung zwischen den Parteien, wonach sie ihre Provision auch dann erhalten sollte, wenn der Hauptvertrag ohne ihr Zutun zustande käme. Die Maklerin entwarf ein Exposé und inserierte das Objekt. Die Beklagte fand jedoch tatsächlich unabhängig von der Leistung und ohne jegliches Mitwirken der Maklerin eine Käuferin und verweigerte die Zahlung der Provision.

 

In BGH NJW 2000, 3781ff. und NJW 2003, 1249ff. waren die Makler jeweils zusätzlich auch Testamentsvollstrecker bzw. Verwalter einer Wohnungseigentumsanlage und traten im Rahmen von Grundstücksverkäufen auch in dieser Funktion auf Seiten des Verkäufers auf. Während sich die Mehrfachtätigkeit in der ersten der vorbenannten Entscheidungen daraus ergab, dass sich der Kläger als Testamentsvollstrecker vorstellte und anschließend zwischen den Parteien die Zahlung einer „Maklerprovision“ vereinbart wurde, enthielt der Vertrag der zweiten vorbenannten Entscheidung eine ausdrückliche Bestimmung, wonach die Käufer in Kenntnis der Verwaltungstätigkeit des „Maklers“ die Provisionsvereinbarung abfassten.

 

Das OLG Koblenz hatte über einen Sachverhalt zu entscheiden, in dem der Kläger eine Provision für die Vermittlung eines Grundstücks- und Unternehmensverkaufs erhallten sollte. Wegen einer vom Kaufinteressenten in Aussicht gestellten Geschäftsführerstellung in der zu veräußernden GmbH, an der die Beklagte nicht beteiligt gewesen wäre, erbrachte der Kläger eine Vielzahl von Leistungen. Da die Kaufverträge wegen des betrügerischen Verhaltens des Kaufinteressenten rückabgewickelt und die Objekte anschließend ohne Vermittlung des Klägers veräußert wurden, verweigerte die Beklagte dem Kläger die Provisionszahlung.

 

2.Lösung

Nach Ansicht des BGH bzw. des OLG Koblenz wurden in keinem der drei Fälle provisionspflichtige Maklerleistungen erbracht. Im ersten Fall fehlte es an der erforderlichen Kausalität zwischen Maklerleistung und Hauptvertrag. In den anderen beiden vom BGH entschiedenen Fällen waren die Makler unauflöslich mit der Verkäuferseite verflochten. Daher konnten sie nach Ansicht des BGH aufgrund des institutionalisierten Interessenkonflikts keine Maklerleistung mehr erbringen. Das OLG Koblenz verneinte einen Anspruch aus § 652 BGB wegen des Rücktritts der Beklagten von dem vermittelten Kaufvertrag wegen der Anfechtbarkeit des Geschäfts.

Dennoch war nach Auffassung der erkennenden Gerichte nicht bereits deswegen ein Anspruch auf Zahlung der Provision ausgeschlossen. Im Grundsatz geht der BGH zunächst davon aus, dass nach seiner ständigen Rechtsprechung wegen des im Schuldrecht geltenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit die Verpflichtung zur Zahlung einer Provision auch unabhängig von dem Vorliegen einer echten Maklerleistung begründet werden könne (vgl. BGH NJW 2000, 3781; BGH NJW 2003, 1249, 1250; BGH NJW-RR 2007, 55).

Für ein solches selbständiges Provisionsversprechen genüge es, wenn der Käufer eine Zahlungsvereinbarung mit dem Makler abschließt, in Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die einer echten Maklerleistung entgegenstehen. Der Käufer sei in diesen Fällen in der Lage, sich entscheiden könne, ob er trotz dessen zu einer Zahlung der Provision bereit sei. Eine (zutreffende) rechtliche Würdigung der entfallenen Maklereigenschaft sei hingegen nicht erforderlich. Die Bezeichnung als „Maklerprovision“ stehe der Annahme eines selbständigen Provisionsversprechens nicht entgegen. Eine solche Bezeichnung führe nur zu einer Beweislastverteilung nach der der vermeintlich Provisionsberechtigte darstellen und ggf. beweisen muss, dass ein von die Parteien eine selbständige Provisionsabrede außerhalb des § 652 BGB getroffen haben (BGH NJW 2000, 3781, 3782).

 

Die Provision könne sich rechtlich als verschleierter Teil des Kaufpreises, als Vergütung für bestimmte Dienstleistungen oder als Schenkungsversprechen einordnen lassen. Eine ausdrückliche Einordnung in die vorstehenden Kategorien sei jedoch nicht Voraussetzung eines selbständigen Provisionsanspruches (BGH NJW 2000, 3781, 3782).

 

Ein notariell zu beurkundendes Schenkungsversprechen liegt nach Ansicht des BGH im Regelfall nicht vor. Dies könne nur dann angenommen werden, wenn es an jeder Gegenleistung des „Maklers“ fehle (vgl. BGH NJW-RR 2007, 55). Diesen Fall hält der BGH im geschäftlichen Verkehr jedoch von vornherein für fern liegend (vgl. BGH NJW-RR 2007, 56; BGH NJW 2000, 3781, 3782). Das OLG Koblenz ist von einem Fehlen jeder Gegenleistung ausgegangen, da die Beklagte bei Vollziehung des Unternehmensverkaufs an der Gesellschaft nicht mehr beteiligt gewesen wäre. Es habe auch im Übrigen keine Dienstleistung des Klägers vorgelegen, die den Charakter eines Provisionsversprechens als entgeltliches Geschäft habe bewirken können (OLG Koblenz v. 14.01.2008 - 12 U 1326/06, II. 1. b)).

 

3. Fazit

 

Die Annahme eines selbständigen Provisionsversprechens unterliegt in der Rechtsprechung des BGH keinen strengen Voraussetzungen. Dem BGH genügt zunächst die Provisionsvereinbarung zwischen den Parteien. Zur Vermeidung von wegen § 518 BGB formunwirksamen Geschäften hält der BGH bereits das Vorliegen (irgend) einer Gegenleistung für die Zahlung der Provision für ausreichend. In Fällen, die sich dadurch auszeichnen, dass zwischen Makler und Verkäufer eine nicht aufzulösende Verflechtung besteht und der Makler nicht mehr von der Verkäuferseite abgetrennt handelt, ist zusätzlich die Kenntnis des Provisionsverpflichteten über diejenigen Umstände erforderlich, die einer Erbringung von Maklerleistungen entgegenstehen. Allerdings hält der BGH die Kenntnis der tatsächlichen Umstände für ausreichend, die die Erbringung von Maklerleistungen hindern. Dass der Provisionsverpflichtete unter Umständen zu einer fehlerhaften rechtlichen Einordnung gelangt, ist unbeachtlich.

 

Der Lösung des BGH ist im Ergebnis zuzustimmen, da sie dem Grundsatz der Vertragsfreiheit gerecht wird. Auch die Ablehnung eines Schenkungsversprechens für den Regelfall des gewerblichen Maklers ist zutreffend. Eine unentgeltliche Zuwendung im Sinne des Schenkungsrechts liegt nur vor, wenn die objektive Sachlage eine solche Beurteilung erfordert und die Unentgeltlichkeit von den Parteien subjektiv gewollt ist. Daran wird es im Regelfall des geschäftlichen Verkehrs fehlen. Insbesondere aber gaben die den Entscheidungen des BGH zu Grunde liegenden Sachverhalte keinerlei Anlass dafür, ein beiderseitig unentgeltlich gewolltes Geschäft anzunehmen. Eine Einzelfallbetrachtung wird dadurch jedoch nicht obsolet, wie die Entscheidung des OLG Koblenz zeigt. Der Provisionsberechtigte muss die Gegenleistung insoweit hinreichend darlegen. Gelingt ihm das nicht, scheitert sein Anspruch regelmäßig an der Formbedürftigkeit des Geschäfts.

 

4. Beraterhinweis

 

Die in den vorstehenden Entscheidungen entstandenen Streitigkeiten wegen der Provisionsversprechen hätten durch eine entsprechende notarielle Vereinbarung bereits im Ansatz vermieden werden können. In Verflechtungsfällen ist zudem dringend anzuraten, die Verflechtung im Vertrag offen zu legen, damit sich der Provisionsverpflichtete im Nachhinein nicht auf eine fehlende Kenntnis der Umstände berufen kann.

 

Der „Makler“ wiederum muss in jedem Fall Sorge dafür tragen, dass er die vereinbarte Gegenleistung der Provisionsabrede auch tatsächlich erbringt. Erbringt er sie nicht, wird er in der Regel auch die Provision nicht beanspruchen können. Ein Schenkungsversprechen wird üblicher Weise nämlich nicht vereinbart gewesen sein und würde in den meisten Fällen wegen Nichtbeachtung der notariellen Form (§ 518 BGB) unwirksam sein.

 

Ansprechpartner:

Rainer Ihde

Anbieterangaben:

Ihde & Partner Rechtsanwälte, Schönhauser Allee 10-11, 10119 Berlin
Tel:  0049 (0)30 - 4431 86 60
Fax: 0049 (0)30 - 4431 86 79
Email:  notariat[at]ihde.de

 

FacebookTwitterGoogle Bookmarks
Cookies erleichtern die Bereitstellung unserer Dienste. Mit der Nutzung unserer Dienste erklären Sie sich damit einverstanden, dass wir Session Cookies verwenden. Zweck dieser Cookies ist, Ihr Gerät während eines Besuchs auf unseren Webseiten zu identifizieren und das Ende Ihres Besuchs feststellen zu können.
zur Datenschutzerklärung - Anbieterangaben Ich bin einverstanden Ablehnen